Tercerización – Núcleo del Negocio: Sentencia de la Corte Superior en Acciones Populares

La Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia Lima se ha pronunciado mediante la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2023, respecto de cuatro demandas de Acción Popular interpuestas por Sedapal y otras empresas, en las que se cuestiona la modificación del Reglamento de la Ley de Tercerización contenido en el Decreto Supremo N°001-2022-TR, señalando que éste limita injustificadamente las actividades que pueden ser objeto de tercerización, vulnerando la libertad de empresa, la libertad de contratar y otros derechos regulados en la Constitución Política del Estado.

La Sala sustenta su decisión, esencialmente, en lo siguiente:

• Si bien el Decreto Supremo N°001-2022-TR considera que el núcleo del negocio se define en función a cada Empresa, la norma no es lo suficientemente precisa y declara su nulidad parcial basándose en su transgresión a los principios de tipicidad o taxatividad, al acarrear una falta de previsibilidad y predictibilidad en su aplicación y vulnerar el principio de seguridad jurídica.

• Respecto de la limitación estricta de la tercerización, señala que esta medida es desproporcional y que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con la finalidad de evitar el fraude a la ley respecto a este tipo de contrataciones no puede restringir de manera arbitraria los alcances de la Ley de Tercerización debiendo buscar soluciones alternativas a esta controversia.

• Así también, establece que se vulnera el derecho constitucional a la libertad de empresa puesto que, al prohibir la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, limita que las empresas establezcan sus propios objetivos, estrategias y planifiquen sus actividades en concordancia con el núcleo de su negocio para ser competitivas en el mercado. Bajo estos supuestos, también se vulnera el derecho constitucional a la libertad de contratación, ya que se ordenan las adecuaciones contractuales bajo apercibimiento de tener desnaturalizados los contratos e imponerse sanciones.

Al resolver, la Sentencia dispone:

• La nulidad del artículo 1° del D.S. N°001-2022-TR en la parte que contiene los elementos que servirían para identificar el núcleo del negocio.
• La nulidad de la Disposición Complementaria Transitoria Única que regulaba el plazo de adecuación, señalando que no son aplicables estas limitaciones a los contratos que se encuentren vigentes.
• Que el artículo 2° del D.S. N°001-2022-TR es constitucional en el extremo que establece que: “(…) No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio”, siempre que esta forma de contratación no se utilice de manera abusiva e indiscriminada con el objeto de evitar fraudes o simulaciones en perjuicio de los derechos de los trabajadores. Igual criterio se establece para el inciso b) del artículo 5° y una sección del artículo 9° relacionadas con la oportunidad de la desnaturalización de la relación laboral de los trabajadores que realizan actividades que forman parte del núcleo del negocio.

Cabe señalar que la Sentencia reconoce que la actividad minera se rige bajo una norma especial contenida en el Decreto Supremo N°014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería que, faculta a los titulares de las concesiones minera el contratar/tercerizar la ejecución de las labores de exploración, explotación, desarrollo y beneficio a través de empresas contratistas, recogiendo lo reafirmado en la Casación Laboral N°14995-2019-Lima. Sin embargo, a pesar de expresamente haberse pronunciado en este tema, la Sentencia no hace referencia alguna a este extremo en su parte resolutiva.

La Sentencia puede ser apelada. Es de esperar que la Corte Suprema emita una resolución más contundente pues lo resuelto por la Corte Superior, lejos de cerrar un conflicto (que es una de las razones de ser del Poder Judicial), abre la puerta a que se multipliquen los reclamos cuestionando la existencia o no de una tercerización abusiva, quedando así la definición del tema en manos de los criterios subjetivos y arbitrarios de quienes deban resolver tales reclamos.

Quedamos de ustedes para absolver cualquier duda y/o consulta que pudiese surgir.

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