¿Cómo queda, finalmente, el panorama para las solicitudes de suspensión perfecta de labores – SPL?

Por Víctor Ramos

Durante el último mes, hemos visto como el Gobierno ha emitido normas destinadas a “regular” sobre la marcha distintos aspectos en materia laboral (SPL, CTS, Gratificaciones, liberación de fondos de las CIC de las AFP, seguridad y salud en el trabajo, etc.), como consecuencia de la pandemia ocasionada por el COVID-19, y la consecuente paralización de actividades productivas y del propio trabajo, aunque no habría que restarle mérito a años de ineficiente regulación y a la falta de legislación para tiempos de emergencia.

Como anunció el Gobierno, las medidas se sujetaron a plazos de vigencia (algunas solo aplicables hasta el fin de la Emergencia Sanitaria) y respondieron a la necesidad urgente de que los trabajadores formales no se vean afectados por la paralización de actividades de sus empleadores y tengan una fuente de ingresos. Si bien estas medidas han sido mayormente aceptadas por el sector beneficiado (trabajadores formales), el debate que surgirá en el futuro girará en torno a:

1. La desprotección de la que han sido víctimas, pues se les ha permitido disponer de sus medios de protección ante eventuales pérdidas de empleo (CTS) y su futuro previsional (liberación de fondos de las CIC de las AFP).
2. El limitado alcance de las medidas, pues el trabajador que presta servicios en el mercado laboral formal (aquel que recibe gratificaciones, CTS o tiene una CIC en una AFP), representa menos del 30% del total, de acuerdo a las cifras reportadas por el INEI[1].

Aunque lo anterior no es materia del presente artículo, es interesante exigir que los esfuerzos se dirijan a solucionar estos problemas.

Ahora, una de estas medidas, y quizá la que más debate ha ocasionado por las idas y vueltas de los representantes del Gobierno, es la referida a las solicitudes de SPL. Como es de conocimiento público, en una primera oportunidad, se anunció que su aprobación se encontraba prohibida[2], pero, posteriormente, se emitió el DU 038-2020, el cual regulaba un nuevo procedimiento para la aplicación de la SPL. Este, luego, fue limitado a solo ciertos supuestos con la emisión del DS 011-2020-TR y su modificación por DS 012-2020-TR. Así, lo prohibido terminó permitiéndose, se hizo excepcional y limitado y se le asignó un procedimiento propio.

Consideramos que lo anterior era innecesario, pues el Perú ya contaba con un procedimiento para la tramitación de las solicitudes de SPL, el cual se encuentra regulado en el DS 003-97-TR y el DS 017-2012-TR (competencia), y al que solo era necesario modificarle ciertas reglas para su tramitación mientras dure el Estado de Emergencia (mayor extensión del plazo para la verificación de la causal o la implementación de plataforma virtual para el ingreso de las solicitudes, por ejemplo).

Lo que creemos que, finalmente, impulsó la “nueva” regulación, fue la necesidad de que se establezcas “nuevas” causales que sustenten las solicitudes de SPL, atendiendo las nuevas circunstancias que trajo consigo la pandemia.

Sin embargo, aunque se diga lo contrario, las causales reguladas en el DU 038-2020 no son nuevas, pues se sustentan en las ya existentes en el DS 003-97-TR (caso fortuito o fuerza mayor y motivos económicos), en base a las cuales, desde hace más de 25 años, puede aplicarse la SPL:

Nos explicamos:

Respecto a las causales reguladas para la SPL LPCL, si bien mucho se ha escrito sobre la fuerza mayor y el caso fortuito (Art. 15 del DS 003-97-TR), por ser esta la situación actual generada por la pandemia, es importante revisar con detenimiento el Art. 48 (inciso b) del DS 003-97-TR, el cual habilita a los empleadores a solicitar la SPL por motivos económicos (el alcance de este término se encuentra previsto en el DS 013-2014-TR), como medida excepcional previa al cese colectivo.

“Artículo 48.– La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artículo 46, sólo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se sujeta al siguiente procedimiento:

b) La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o sus representantes, entablarán negociaciones para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal.  Entre tales medidas pueden estar la suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas vigentes; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa. El acuerdo que adopten tendrá fuerza vinculante;” (El énfasis es nuestro)

Esta causal, que no ha sufrido variaciones en más de 25 años, es la que, finalmente, sustenta el DU 038-2020 (la norma se publicó 30 días después del primer día del Estado de Emergencia), pues la paralización de actividades, ha generado que muchas empresas dejen de percibir ingresos por más de dos mes (y contando), lo que las pone en una situación peor que la regulada en el DS 013-2014-TR, que se pensó para un contexto de normalidad en el que la empresa opera, pero tiene resultados negativos por un periodo de tiempo (tres trimestres). En el supuesto regulado por el DU 038-2020, la empresa no solo no opera, sino que no tiene posibilidad de hacerlo hasta que el Gobierno disponga lo contrario.

La situación generada por la pandemia, si se tomaba el camino de crear nuevas normas y permitir a los trabajadores formales a disponer de los fondos para su futuro (como ocurrió), exigía que el nuevo procedimiento sea mucho más simple, pues era más fácil que la causa sea probada en un contexto en el que la gran mayoría de empresas ha dejado de operar. Contrariamente a ello, lo que se ideó fue un procedimiento muy complejo que impide a muchas empresas que se acogieron a los programas de ayuda del Estado (REACTIVA o subsidios del 35%), acceder al mismo.

Si bien ello se puede justificar en que la ayuda del Estado tuvo un fin (asegurar la percepción de ingresos a los trabajadores formales), lo cierto es que el procedimiento ideado se encuentra repleto de trabas innecesarias que bien pudieron ser objeto de debate jurídico en la relación Administrado – Administración, luego de presentadas las solicitudes, con la sanción de tener que reintegrar todo lo dejado de pagar en caso no se logre acreditar la causal. Contrariamente a esto, lo que ha ocurrido es que la aplicación ideada por el MTPE se encuentra repleta de declaraciones juradas que, en algunos casos, hacen imposible el acceso a la SPL y, como no, desnaturalizan esta figura.

No dejemos de recordar que, tan importante como el trabajo formal asalariado, es el aseguramiento de su fuente, por lo que es también digna de protección, más en un país como el nuestro.

Siguiendo con SPL COVID-19, creemos que es un error afirmar que estas solicitudes se sustentan solamente en la fuerza mayor, pues la propia norma ha regulado los dos “nuevos” supuestos que mencionamos líneas arriba, aún cuando reconocemos que ello es causa de todo lo que vino después. De dichos supuestos, el único que podría considerarse como novedoso, es el relacionado a la naturaleza de las actividades del empleador, siempre que impidan la prestación de servicios remotamente y la imposibilidad del otorgamiento de licencia con goce de haber compensable.

Sobre esta causal, bastaría con que el empleador arguya que determinada labor no puede realizarse remotamente y que, debido a la naturaleza del vínculo, es imposible que los días de licencia con goce puedan ser recuperados una vez que se reinicien las actividades. Un claro ejemplo de esto es el sector de construcción civil, ya que las labores se realizan, necesariamente, en el campo (obra de construcción) y dicho régimen se caracteriza por la eventualidad de las labores (Sentencia del TC recaída en el Exp. 0261-2003-AA/TC, de fecha 26 de marzo de 2003). Esta causal no se asemeja a ninguna de las reguladas para la SPL LPCL, aun cuando detrás de su formulación se encuentra el caso de fuerza mayor generado por la pandemia.

Respecto a la fuerza mayor, basta con remitirse a la definición prevista en el DN 006-94-TR, aprobada por la RM 087-94-TR, para concluir que los efectos de la pandemia permiten enmarcar las solicitudes de SPL en dicha definición. La fuerza mayor se convierte en causa de todo lo que vino después, por lo que no puede desconocerse como fundamento de la SPL COVID-19.

Por ello, el panorama final, respecto a las solicitudes de SPL, si es que el Gobierno no emite otra medida, sería el siguiente, que implica la coexistencia de dos procedimientos por determinado periodo de tiempo:

1. SPL LPCL, regulada por el DS 003-97-TR y DS 001-96-TR (vigente hasta que se modifique el DS 003-97-TR).
2. SPL COVID-19, regulada por el DU 038-2020, DS 011-2020-TR, DS 012-2020-TR (temporal).

En consecuencia, si bien el DU 038-2020 trajo consigo causales diseñadas para el contexto que generó la pandemia, lo cierto es que nada de lo regulado es novedoso y bastaban solo precisiones y actualizaciones a las normas vigentes para diseñar los procedimientos actuales. El panorama se tornó aún más complicado por los reclamos justificados de cierto sector y las idas y vueltas del Gobierno.

Para concluir, somos de la opinión de que el DU 038-2020 no impide que los empleadores tramiten y obtengan la aprobación de solicitudes de SPL que se sustenten en las causales previstas en el DS 003-97-TR, pero entendemos que, en virtud debido a la especialidad de aquella norma, sus disposiciones deben aplicarse a las solicitudes de SPL en el marco de la pandemia. Sin embargo, todas aquellas solicitudes que se sustenten en otras casusas previstas en el DS 003-97-TR, deben tramitarse de acuerdo al procedimiento previsto en dicha norma, no solo porque no existe norma que lo impida, sino porque el país, su ritmo económico y el propio trabajo, no se limitan a la pandemia y hay muchas empresas que continúan operando y que, por una u otra razón, pueden verse inmersos en supuestos de fuerza mayor o pueden tener resultados económicos negativos por tres trimestres consecutivos, contando periodos anteriores a la pandemia que se vieron agravados con la actual situación, por lo que corresponde al MTPE tramitar dichas solicitudes.

[1] https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/informe_tecnico_mercado_laboral_nacional.pdf

[2] https://gestion.pe/economia/management-empleo/mtpe-covid-19-mtpe-no-esta-habilitada-figura-de-suspension-perfecta-de-labores-durante-estado-de-emergencia-noticia/