Se modifica el delito de abuso de poder económico y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

Con fecha 07 de junio de 2023, se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley N° 31775, mediante la cual, se modifica el artículo 232° del Código Penal y el artículo 36° del Decreto Legislativo N° 1034 que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante Decreto Legislativo N° 1034), así como se dictan medidas complementarias, a fin de combatir los cárteles y fomentar la libre competencia.

En ese sentido, a continuación, detallaremos cuales han sido estas modificaciones:

1. Modificación del artículo 232° del Código Penal – Abuso del poder económico:

Antes de la presente modificación legislativa, este delito establecía sanción penal “a quien abusaba de su posición dominante en el mercado, o el que participaba en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”, con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 2 y 4.

Esta nueva ley ha realizado las siguientes modificaciones:

• El legislador ha eliminado la conducta ilícita de “abusar de la posición dominante en el mercado con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”, por lo que, este ya no es un comportamiento sancionable por el Código Penal, debiendo precisar que, en el Decreto Legislativo N° 1034 el hecho de abusar de la posición dominante es una conducta de prohibición relativa.
• El legislador ha introducido una nueva estructura en la conducta típica principal del delito de Abuso del poder económico, la cual se encuentra detallada de la siguiente manera: “el que participa en acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo N° 1034 con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”; eliminando para ello la conducta de “el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios” antes regulada. No se modifica la pena privativa de libertad, pena multa ni la inhabilitación. Con esta segunda modificación, el delito de abuso del poder económico solo sancionará, entonces, a la persona que participe en un acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo N° 1034, siendo estas las siguientes conductas ilícitas:
  • La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
  • La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones.
  • El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas.
  • Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como, en subastas públicas y remates.

2. Modificación del artículo 36° del Decreto Legislativo N° 1034 – Resolución final:

Esta ley ha añadido un requisito adicional al artículo sobre la emisión de la Resolución final de la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia, el cual es el siguiente:

• Que Indecopi y Osiptel, en el plazo máximo de 5 días hábiles contados a partir de la emisión de la resolución firme sobre la existencia de un acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo N° 1034 o norma que lo sustituya, pone en conocimiento del Ministerio Público, bajo responsabilidad institucional, dicha resolución, así como, la calidad de la identidad del delator.

Con esta modificación normativa, cuando dichas entidades tomen conocimiento, mediante una resolución firme, de la configuración de prácticas anticompetitivas sujetas a prohibición absoluta estarán obligadas a informarlo al Ministerio Público, puesto que, se estaría frente a la presunta comisión del delito de Abuso del poder económico.

3.Cabe indicar que, esta nueva ley ha establecido tres disposiciones complementarias finales, la primera de ella establece la exención de la responsabilidad penal, con relación al artículo 232° del Código Penal, a quien hubiese obtenido la exoneración total de sanción bajo los alcances del artículo 26 del Decreto Legislativo 1034; la segunda de ella establece que el Ministerio Público una vez tome conocimiento de la resolución final emitida por Indecopi y/u Osiptel sobre la existencia de prácticas anticompetitivas sujetas a prohibición absoluta iniciará investigación preparatoria por la comisión del delito de abuso del poder económico.

Por último, es importante señalar que, Indecopi y Osiptel tienen sesenta días (60) hábiles contados a partir de la entrada en vigor de la presente ley para adecuar sus normas a las modificaciones previstas en esta Ley.

Quedamos de ustedes para absolver cualquier duda y/o consulta que pudiese surgir.

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Diego Martin Calmet Mujica, Maria Ximena Schmiel Balarezo y Guido Enrique del Castillo Delgado

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